澳门刑事证据禁止规则
稿件来源:人民法院报
发布时间:2019-08-02 15:23:51

卢 莹   

由于历史的原因,澳门刑事诉讼结构、证据制度与大陆法系国家一脉相承。例如没有专门的成文证据法,而是在刑事诉讼法中规定刑事证据制度,又如在证据评价方面实行自由心证原则等。?#20013;小?#28595;门特别行政区刑事诉讼法典?#32602;?#20197;下简称澳门刑诉法)第三卷“证据”分“一般规定”“证据方法”“获得证据之方法”三编,共65款条文,集中规定了刑事证据的主要内容。第二编“证据方法”中列举了“人证”“书证”等7种证据方法,但根据第112条“证据的合法性”条款“凡非为法律所禁止之证据,均为可采纳者?#20445;?#21407;则上澳门奉行证据自由原则,除非法律有禁止性规定,否则任何证据均可采用,不以立法列举的7种证据方法为限。

“一般规定”部分的证据禁止

澳门刑诉法第113条“在证据上禁用之方法”明确规定了两类法律禁用的取证方法:一类是侵犯个人身心完整性以获取证据。该条第1款规定“透过酷刑或胁迫,又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据,均为无效,且不得使用?#20445;?#35813;款不仅涉及证据取?#23186;?#27490;,还明文规定了证据使?#23186;?#27490;,即以侵犯个人身心完整性所获取的证据,禁止法院将之作为?#38376;?#22522;础。

该条第2款进一步规定,利用下列手?#20301;?#21462;证据,即使获得有关之人同意,也属于侵犯人的身心完整性。这些手段包括:以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗手段,扰乱意思自由或作出决定的自由;以任?#38382;?#27573;扰乱?#19988;?#33021;力或评估能力;在法律容许的情况及限度之外使用武力;以法律不容许的措施作威胁,以及以拒绝或限制给予依法获得的利益作威胁;?#20449;?#32473;予法律不容许的利益。

从此款列举的不法手段来看,其涵盖?#27573;?#36739;为广泛:只要客观上侵犯人的身心完整性,原则上都应禁止,即使相关人士同意亦然,如施?#28304;?#30496;。反之,若执法机关取证时并未扰乱个人意思自由或?#19988;?#33021;力的,所获证据则并非一律无效。以欺骗手段为例,澳门法院在多份司法裁决中表明,单使用欺骗手段不足以使证据被禁用,只有当欺骗手段确实扰乱个人意思自由或作出决定自由时,方被认为侵害人的身心完整性,并因此被禁止。

?#23548;?#20013;此类争议多见于藉由“卧底”侦?#39057;?#27602;品案件。根据澳门《禁?#20849;?#27861;生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》第31条规定,在进行刑事调查时,执法人员可以假装与犯罪者合作,直接或通过受监控的第三人在隐藏身份的情况下收取其提供的毒品,从而收集?#33539;?#32618;行的证据。因此,采用“卧底”通常构成一?#21046;?#39575;手段。由于澳门刑诉法未就“卧底”这一取证方法作出任何禁止性规定,故只要卧底不违反禁用取证方法的规定,且符合禁止?#33539;?#27861;律第31条程序性要件,其所收集的证据可被法庭采纳。

具体案件中,法院会根据个案情节,结合查明的所有资料,综合判断警方使用的欺骗手?#38382;?#21542;对个人意志自由造成影响。?#28909;?#29359;罪者?#20013;?#36827;行?#33539;?#27963;动的意?#38469;?#22312;完全自由的情况下形成的,警方为缉捕?#33539;?#32773;所安排的假装毒?#26041;?#26131;仅仅是为了暴露犯罪者实施的犯罪行为,并?#20174;?#21457;犯罪者的犯罪意图或实施犯罪活动,法院会认为犯罪者面对“佯装”的购买毒品要求,其所实施的贩卖行为是自愿的,意志没有受到任何限制,警方的行为不构成扰乱犯罪者意志自由或作出决定自由的欺骗手段,所取得的证据可以采纳。

澳门法院多次在司法裁决中?#24247;?#21351;底不同于“诱发者?#20445;?#21069;者是执法人员或受监控的第三人隐藏真实身份进行刑事调查,以获取犯罪活动的情报或能将嫌疑人入罪的证据,而后者则是通过说服尚未下决心犯罪的其他人实施犯罪,?#28304;?#20026;证据对行为人进行刑事追诉并使其被判处刑罚。澳门法院赞同并接受葡萄牙最高法院的见解,“法律能接受对一个进行中的犯罪活动提供合作,但不接受对该活动作出推动或怂恿的行为。”换言之,法律禁止诱发犯罪行为,警方的调查行为不得变成推动或怂恿犯罪活动的进行。因此,当警方安排的行动是为了诱发交付毒品行为,推动或怂恿行为人之前并不存在的犯罪意图,即属法律禁止范畴。

为防范恐?#20048;?#20041;、暴力犯罪或高度有组织犯罪,澳门《有组织犯罪法》第15条、《廉政公署组织法》第7条均有类似禁止?#33539;?#27861;律中的“卧底”规定,当他?#19988;?#34255;身份渗入有关组织进行刑事调查时,不仅须符合特别法的规定,亦须遵守澳门刑诉法第113条关于禁止性取证方法的规定,如此所获证据才能为法庭采纳。

另一类禁止的取证方法是侵犯个人隐私生活、住所、通信自由以获取证据。该条第3款规定“在未经有关权利人同意下,透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据,亦为无效,但属法律规定之情况除外。”可以看出,此类证据禁?#20849;?#38750;绝对,只要法律有明文规定,即?#25925;?#20405;犯私人生活、通讯等获得的证据,法庭?#37096;?#20197;采纳,如证据卷第三编规定的搜查及搜索、电话监听即属于法律明定的除外情形。

“证据方法”部分的证据禁止

澳门刑诉法用7章列举了澳门刑事司法最常使用的证据方法:“人证”“嫌犯、辅助人及民事当事人的声明(即口头陈述)”“透过对质的证据”“透过辨认的证据”“事实的重演”“鉴定证据”以及“书证”。其中?#29615;?#19968;些程序性规则,涉及证据禁止的规定多集中在“人证?#38381;陆凇?/p>

违反直接证言的禁止。澳门奉行直接?#28304;?#21407;则,证人须亲自到庭作证,所作证言须是直接知悉(如亲眼所见或亲耳所闻)的事实方可被法庭采纳,这些证言也称直接证言。若证人所作证言非其直接知悉,而是听闻他人所说,或是阅读他人所制作的文件,则此证言为间接证言。原则上间接证言不会被法庭采纳,除非原陈述人或原作者已经死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对他进行询问。同时,间接证言须有?#38750;?#30340;来源,如果作证之?#21496;?#32477;指出或不具备条件指出证言的?#38750;?#26469;源,在任何情形下该证言均不得作为证据。此外,证人仅就公众所述的事情或公开流传的谣言进行复述的,亦不得采纳为证据。

违反拒绝证言权的禁止。通常为求发现案件真相及追诉犯罪,任何证?#21496;?#26377;作证义务。但法律赋予?#25215;?#20154;在法定情形下享有拒绝作证的权利,这是刑事诉讼内在利益与社会关系稳定之间权衡的结果,是一种价值判断,而有关判断可能是受社会、家庭、伦理等因素影响。澳门立法规定的证?#21496;?#32477;作证权有:因不自证己罪原则的拒绝作证权、因身份关系的拒绝作证权(包括与嫌犯存在特定血亲或姻亲关系,以及曾经与嫌犯存在姻亲关系,而有关犯罪事实发生在该姻亲关系期间的人)、因职业秘密的拒绝作证权(包括律师、医生、新闻工作者、信用机构成员、宗教司祭或各教派司祭,以及法律容许或规定需保守秘密的其他人)、公务员因公务保密义务的拒绝作证权。其中因身份关系享有拒绝作证权的证人可放弃该项权利,但法律明确要求有权机关在询问前须先?#21009;?#37266;其有权拒绝作证,否则所作证言无效。

“获得证据之方法”部分的证据禁止

因刑事调查极有可能侵犯公民基本权利,故立法机关特别规定了四种强制性侦查手段的执行程序,即检查、搜查及搜索、扣押、电话监听,法律亦明确了违反规定引发无效的情形。

搜查及搜索中的禁止。当有理由相信延迟进行搜查或搜索可对具重大价值的法益构成?#29616;?#21361;险时,刑事警察机关可在未获检察机关或法院批示许可或命令的情况下,对某人或“保留予?#25215;?#20154;进入之地方或公众不可自由进入之地方”进行搜查或搜索,亦可对“有?#21496;?#20303;之房屋或其封闭的附属地方”进行搜索。此时刑事警察机关须立即将所实施的措施告知预审法官,并由预审法官审查,以便使该措施有效,否则无效。

夜间搜索禁止。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第三十一条规定:“澳门居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。”以往澳门刑诉法第162条第1款对于一般住所搜索没有指明特定的时间,只规定了“不得在日出之前,亦不得在日落之后进行搜索。”2013年澳门刑诉法全面修订,证据卷唯一修订的即为该款,从此一般住所搜索的时间得以明确,即“不得在下午9时至上午7时”之间进行,否则无效。

扣押函件中的禁止。扣押函件,必须由法官作出批示许可或命令,同时须有理由认为存在法律规定的特定情况(涉嫌人为寄件人或收信人,涉嫌犯罪可处以最高限度超过3年徒刑,扣押对发现事实真相或在证据方面属非常重要)时,方可进行,否则无效。禁止扣押及以任何方式管制嫌犯与其辩护人间的函件,除非法官有理由相信该函件为犯罪对象或犯罪元素,否则所作扣押或管制无效。

对律师事务所或医生诊所进行搜索或扣押的禁止。此类刑事调查措施须由法官亲自在场主持,否则无效;如有代表该职业的机构,则法官须预先告知该机构的主持人,以便其本人或其代表能在场。其中医生诊所包括官方卫生场所和?#25509;?#21355;生场所,如搜索、扣押官方卫生场所,则法官须预先告知该场所领导人或法定替代人。

电话监听中的禁止。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法?#29359;?#20104;了澳门居民言论自由、通讯自由和通讯秘密的基本权利,电话监听无?#19978;?#21046;甚至在某种程度上剥夺了这些权利。因此,立法明确限定了电话监听的?#35270;?#21069;提、执行程序,如有违反则会无效。

所有监听的资料,只有在得到法官的批示命令或许可后,方能成为有效证据。澳门刑诉法第172条规定了法官作出批准或许可的前提:一是案件?#27573;В?#20165;在下列较为?#29616;?#30340;犯罪中可以进行监听:可能处以最高限度超过3年徒刑的犯罪;涉及贩卖毒品的犯罪;涉及禁用武器、爆炸装?#27809;?#26448;料又或相类装?#27809;?#26448;料的犯罪;走私犯罪;通过电话实施的侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪。二是须有理由相信电话监听对发现事实真相或在证据方面非常重要。法律亦禁止对嫌犯与其辩护人之间的谈话或通讯进行监听及?#23478;簦?#38500;非法官有理由认为该等谈话及通讯属于犯罪对象或犯罪元素。

根据第173条的执行规定,所有监听或?#23478;?#39035;制成?#20107;跡?#36830;同?#23478;?#24102;或相关材料,须立即传达至作出批示命令或许可行动的法官处。法官经?#27835;?#21518;,如认为所收集的资料或其中部分资料属于重要证据的,会将之保留在刑案卷宗内,否则须命令予以销毁。因此,保留在卷宗内的监听资料?#38469;?#32463;刑庭法官审查后认为属于重要的证据。

尽管立法规定电话监听若违反上述?#35270;?#21069;提及执行程序,将会导致无效,但并未指明此处的无效具体何意,司法实务则?#28304;?#36827;行了区分。澳门中级法院合议庭2014年12月11日就上诉案第583/2012号所作裁决中援引葡萄牙最高司法法院退休法官Leal-Henriques的观点,认为须区分因?#29615;系?72条和第173条的规定而引发不同的后果。第172条的?#35270;?#21069;提属实质性要素和条件,如有违反其后果是产生证据的禁止效果,所引发的无效近似于不可补正的无效,而第173条的执行程序为?#38382;?#19978;的要素和条件,如有违反则不产生证据的禁止效果,而仅仅是相对无效,更多的是程序上无效,因为监听?#23548;?#19978;已经得到了法官的批准,只是事后没有按程序使用“实质上”有效的证据。据此,在电话监听中只有违反第172条根本性要件规定时,通过电话监听所取得的证据才会被禁?#25925;?#29992;。

(作者单位:华东政法大学)

(责任编辑:杨奕)
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